在申請商標(biāo)時，除了可以采用文字進(jìn)行申請，也可以采用圖案進(jìn)行申請，但是在申請外觀專利時，也可以針對圖案進(jìn)行申請，那如果同一個圖案分別被申請為商標(biāo)和外觀專利，在侵權(quán)判定時，誰將是“勝者”呢？
商標(biāo)權(quán)對上外觀專利權(quán)，誰將是“勝者”？
北京葡萄酒廠為“中華文字及華表圖形的組合”商標(biāo)所有權(quán)人，四川瀘州某酒廠擅自生產(chǎn)、銷售印有“中華”字樣的酒，北京葡萄酒廠以商標(biāo)侵權(quán)為由起訴瀘州的酒廠。在庭審中瀘州的酒廠提出其生產(chǎn)、銷售的中華系列酒的外包裝盒獲得了外觀設(shè)計專利證書，不侵犯北京葡萄酒廠的商標(biāo)。一審法院認(rèn)定瀘州的酒廠構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，二審法院也維持了商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定。
其實，并不是商標(biāo)的優(yōu)先級高于外觀專利，將和名牌相近的包裝、商標(biāo)標(biāo)示等申請外觀專利，目的是模仿名牌產(chǎn)品的包裝、裝潢或者商標(biāo)標(biāo)示，使消費者誤認(rèn)是名牌產(chǎn)品。當(dāng)其被起訴或者被行政查處時，主張自己享有外觀專利權(quán)為由對抗商標(biāo)侵權(quán)指控，這是傍名牌者比較喜歡使用的方法。這種方式其實并不新鮮，早在1995年國家工商局就發(fā)過文對此行為專門提出了解決的指導(dǎo)性意見：“商標(biāo)專用權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)是重要的知識產(chǎn)權(quán)，分別受《商標(biāo)法》和《專利法》的保護(hù)。這些權(quán)利的取得，應(yīng)當(dāng)遵守《民法通則》中的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權(quán)利。對于以外觀設(shè)計專利權(quán)對抗他人商標(biāo)專用權(quán)的，若該商標(biāo)的初步審定公告日期先于該外觀設(shè)計申請日期，在該外觀設(shè)計專利被撤銷或者宣布無效之前，工商行政管理機(jī)關(guān)可以依照《商標(biāo)法》，及時對商標(biāo)侵權(quán)案件進(jìn)行處理。”也就是說如果外觀專利申請晚于商標(biāo)初步公告日，工商行政部門仍然將按商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行查處。法院的態(tài)度從上述案例也可以看出，法院審理類似案件，同樣以侵權(quán)進(jìn)行判決。
所以其實是看誰在先申請，誰才是“勝者”，在后申請的商標(biāo)或者外觀設(shè)計在即使授權(quán)了，在法律方面也是無效的。
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